01. INTRODUCCION AL DERECHO
Derecho. Definición: El derecho es un proyecto de armonía social fundado y realizado en el respeto a la persona del hombre.
Caracteres:
Universalidad: La solución del derecho es universal, vale sin que su validez se circunscriba a limites personales o territoriales, deriva de la universalidad de su idea moral. Refleja una dignidad humana que no reconoce fronteras.
Obligatoriedad: El derecho es obligatorio. Su obligatoriedad deviene totalmente de su pertenencia al orden moral. No tiene cabida la coaccion, que es el modo de la falsa obligatoriedad del poder.
Utopía: El derecho ha sido una tentativa constante de realización. Es una anhelo de conducta real que rompe los lazos con la situación existente. Pasa tal o cual cosa pero debería pasar tal o cual otra.
Juridicidad: No basta con que el Derecho sea positivo y cumpla las formalidades. La juridicidad del derecho deviene del respeto al hombre. Es el reconocimiento en la dignidad del hombre. El contenido del derecho debe manifestar el respeto al otro, el reconocimiento de los derechos inherentes al hombre.
Evolución y permanencia: el derecho evoluciona según evoluciona moralmente la sociedad. Permanecen sus principios rectores de protección a la dignidad humana.
Rasgos del Derecho: son permanentes y universales
· Ámbito de aplicación social
· Abstracto: se manifiesta en orden reglado, lo que hace que derecho y Poder se confundan
· Contenido Moral
Fines del Derecho: el derecho educa y convence al otro de que su respeto al otro es reconocer su propia dignidad. El poder llega a estos fines en forma coactiva.
· Paz: el derecho es orden de paz. Coordina comportamientos y establece las condiciones del encuentro social y la buena comunicación de los hombres. La paz brinda el marco para que el derecho prospere y se desarrolle. Asimismo propicia el desarrollo constante de los individuos.
· Seguridad: el hombre ha construido el derecho buscando pautas estables para su vida. El derecho es parte de un esfuerzo por superar las incertidumbres originadas en la convivencia con sus semejantes que su existencia le propone. La seguridad que el derecho brinda es su contenido obligatorio basado en el orden moral. Tiene que ver con la seguridad jurídica basada en el derecho del otro. Se diferencia de la seguridad del Poder porque esta es positiva, impuesta, coactiva.
Relaciones Intersubjetivas
Trato personal: refleja la necesidad existencial del encuentro con el otro, con el cual compartimos vivencias, experiencias. El derecho no se involucra, porque el amor es superior, es intimo y el derecho no puede intervenir. Hay un orden de comunidad, donde las personas se conocen y hay trato de amor. Hay respeto recíproco.
Este trato requiere una actitud de entrega, participación y colaboración que afecta íntimamente al yo, puede alcanzar grados de intensa y profunda unión. Reconoce al otro un ser único, distinto a mi, esto no quiere decir que sea extraño. Esa diversidad es la que permite el dialogo y nuevos ámbitos de convivencia. La persona aparece como:
Inabarcable: es originaria, inédita, creadora.
Inacabada: el hombre no es algo fijo. No podríamos decir que "nunca cambiara".
Inaccesible: la persona es un suyo de si. Su disponibilidad al otro no se puede lograr imponiéndose.
No numerable: las personas se designan por su nombre y no podrían ser nunca objetos de numeración, de suma, de cuantificación
No mensurable con criterios cuantitativos: nadie es mas o menos persona, no se pueden hacer comparaciones entre los humanos.
No es una realidad exterior a mí: la posición esterior-interior no se da, ya que implica acercamiento. Es un "entre tu y yo" que impide la distancia.
Trato cosificante: La persona es degradada al nivel de cosa, de objeto, aunque no deja de ser persona. Utilizo al otro para un fin. Es una cosa. Lo elimino, lo alejo, lo veo como un obstáculo.
Se trata de saber que es lo que el otro tiene de interesante para nosotros y no lo que es. El yo se cierra al llamado del tu. El tu ya no es alguien, es algo, perdido en el panorama de las cosas que nos rodean.
El degradado a la condicion de cosa se presenta como:
Abarcable: puede ser fichado, quedar reflejado en algun legajo donde consten las notas particulares que resulten importante para mis fines. En este caso el observador, al guiarse por datos, no tiene ni minima perspectiva de la persona. Tendra a lo sumo una fotografia, un error.
Acabado: no puede esperarse nada de el porque se considera que ya esta constituido. Es previsible y pronosticable. Se lo etiqueta
Patente: a veces el que objetivisa se da cuenta que algo se le escapa del otro. Pero piensa que es cuestión de perspectiva, que si lo estudia desde otra perspectiva lo estudiaría completamente.
Numerable y cuantificable: como cualquier cosa, el otro reducido a cosa, se lo enumera, pueden ser sumados estadísticamente.
Distante: entre el sujeto y el objeto siempre hay una distancia aun cuando estén en contacto físico.
Trato Personal (cuando hablamos de Derecho)
· Comunidad (amor)
· Reconocimiento (respeto)
Trato Cosificante (cuando hablamos de Poder)
· Poder (manda obediencia)
· Violencia (daño al otro)
Estado de Derecho
Es un modelo de organización política, económica y social donde se desarrollan derecho y poder. Se combinan el trato personal y el trato cosificante. En este modelo, el derecho pone límites. Se influyen mutuamente. Cuando se mezclan sus características, se produce el conflicto.
El Estado se queda con la formulación del derecho, elaborando las pautas de comportamiento. Protagoniza la aplicación de las leyes mediante un órgano del estado y con un procedimiento ritual. El Derecho, va a recibir los principios jurídicos del Estado pero los va a reformular. Así el Estado
Puntos críticos de convergencia
Estado: (Poder Ejecutivo) la libertad es condición ineliminable para la creación y el desarrollo de nuestra personalidad. Toda limitación por parte del Estado resulta un obstáculo para la evolución moral del hombre. El derecho fija permanentemente limites a la expresión del poder del estado.
La ley: (Poder Legislativo) aunque se procura incorporar la idea de Derecho a fórmulas abstractas, se trata de una regla que se origina en el centro supremo del poder político del Estado. Esta convergencia (que produce tensiones muy intensas) se ve estimulada por el orden jurídico como modo de marcar una efectiva limitación al poder estatal comprometiéndolo respetar una solución que es objetiva y superior a su voluntad. Cuando se invierta esta relación, el Derecho es sustituido por posiciones de puro poder y nos hallamos con el fenómeno de perversión de la ley, analizado por Santo Tomás.
Administración de justicia: (Poder Judicial) El juez debe resolver con justicia y conforme a derecho, sin ser influenciado por los litigantes ni los intereses del poder estatal. En la medida que ceda a estos intereses pasara de ser un juez de derecho a un juez de poder. Asi, su sentencia no será de armonía y restauración de dialogo roto sino que constituirá, en si misma, un agravio y un obstáculo.
Confusión Poder Derecho: Un principio jurídico vale por su contenido material. El Estado le incorpora la coerción y lentamente esto hace que las razones iniciales de ese principio (valor material) se desplacen. El Estado cree que la única manera de que se cumpla un principio jurídico es a través de la coerción. La confusión entre Poder y Derecho se produce cuando se cree que el Derecho es coercitivo. En este punto se cambia adhesión por coerción. Esto es producto de un intento del Estado por influir la conciencia de los ciudadanos.
El Derecho es una técnica de control social, limita al Poder.
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Dr. NEGRI
- 1: El Hombre
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Cada hombre es único, inédito, diferente, inconfundible, no sumable dentro de una especie, insustituible.
Esa unicidad se distingue por el nombre propio (cosa que solo el hombre posee, pues los objetos se numeran y los animales se denominan por genéricos).
La persona es una estructura relacional. Nada de lo que hacemos tendría sentido sin la participación de los otros. El otro me acoge para que yo responda, pone a mi disposición un mundo cultural históricamente construido, el otro me ayuda a ingresar en él mediante la imitación y la educación.
La palabra “otro” no implica el no-yo, sino aquel que es susceptible de acogerme.
La persona se constituye en la apertura del yo (y no en su aislamiento) por ello, el lenguaje revela la estructura dialogal e interpersonal de la existencia. La palabra es un instrumento de encuentro, de personalización y de comunicación.
Todo Hombre es interpelado como persona por otro ser humano, en palabra, en el amor y en la obra, y debe dar su respuesta.
La respuesta puede ser diversa: aceptación o rechazo.
El trato humano encierra por igual diversas posibilidades de cooperación y de conflicto.
Formas fundamentales de las relaciones intersubjetivas
Existen dos formas fundamentales de ínter subjetividad: aquella que proviene del trato personal y aquella que produce el trato cosificante.
La respuesta que yo de al llamado del otro hará que lo trate como persona o como si fuese una cosa.
Trato personal
El trato personal refleja la necesidad existencial del encuentro con el otro, implica considerar al otro como un tu.
El trato personal requiere una actitud de entrega, participación y colaboración, que afecta íntimamente al yo.
Se rige por el esquema apelación-respuesta, fomenta la creatividad y da nacimiento a la libertad.
Reconoce en el otro un ser único, distinto a mi.
Esa diversidad permite el dialogo y la creación de nuevos ámbitos de convivencia.
Esta zona del trato personal se reconoce por ciertas características, es decir la persona aparece como:
- Inabarcable: es un todo irreductible a la suma de sus partes. Puedo concebirla como una suma de cualidades agotables en una serie de preguntas y respuestas.
- Inacabada: el hombre en cuanto persona es un ser-haciéndose. No es algo fijo, nunca podemos decir que jamás cambiara, no se puede pronosticar lo que llegara a ser mañana, es un crear y obturar posibilidades en el ejercicio de su libertad.
- Inaccesible: la persona es interioridad. Su disponibilidad, su apertura al otro, no se puede lograr jamás coactivamente.
- No numerable: las personas en cuanto tales se designan por su nombre, siendo realidades únicas e irrepetibles, que no podrían ser objeto de numeración, suma o cuantificación,
- No mensurable con criterios cuantitativos: nadie es mas o menos persona. No es posible hacer comparaciones entre los seres humanos.
- No es una realidad exterior a mi: el ámbito que el encuentro interpersonal crea hace que se de un “entre tu y yo”que impide la “distancia de lejanía”.
- Es afectante: una persona tratada como tal no puede ser indiferente.
Trato cosificante
En el trato cosificante, el otro –que no deja de ser persona- es percibido y tratado como si fuese un objeto, una cosa.
Hay una actitud de desapego que permite ponerlo a distancia y someterlo a una observación no comprometida.
El otro degradado a la condición de cosa se presenta como:
- Abarcable: siendo objeto es una sumatoria de cualidades o características perfectamente inventariables. De este modo resulta manipulable, objeto de posesión, fichable. El dato que se recopila es una referencia inmóvil de una personalidad que no lo es.
- Acabado: como cualquier otra cosa, el otro objeto esta definitivamente constituido. No puede esperarse nada originario de él. Es previsible, pronosticable y jamás cambiara.
- Patente: aun cuando quien objetiva vea que algo se le escapa a su conocimiento del otro, pensara que es cuestión de perspectiva y que si se lo estudia de otro punto de vista se le aprehenderá totalmente.
- Numerable y Cuantificable: como cualquier otra cosa es susceptible de medida, se lo numera y puede ser sumado estadísticamente puesto que es homogéneo a los otros cosificados. Por ejemplo es el reo 23555, legajo 800, DNI 23.000.000.
- Distante: entre el sujeto y el objeto hay siempre una distancia perceptiva y judicativa, aun cuando estén en contacto físico.
- Indiferente: la falta del tu degradada a la condición de cosa deja a nuestro ser intacto, no lo afecta y puede ser sustituido fácilmente por otro.
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2: El Derecho
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El derecho
A lo largo de la Historia no se ha llegado a una única definición de derecho, pero si se lo ha comprendido como un orden creado por el hombre para regular las relaciones intersubjetivas dentro de un grupo.
Si bien no existe una única definición de Derecho, si existen líneas conductoras que se encuentran en común en las definiciones: a través de lo jurídico y lo ético.
En Grecia se denominaba Themistes a las reglas jurídicas.
En Roma, hablaron del Ius para hacer referencia a la conducta lícita individual, según Celso era "El Arte de lo bueno y lo justo". Por el Siglo IV se comienza a utilizar la palabra Directum como el conjunto de normas que guiaban o conducían a los hombres en sentido Religioso, era el cómo guiarse por el camino recto. Mas tarde Santo Tomás entendió que el Derecho era esa misma cosa justa, por lo que actualmente Ius hace referencia al Derecho.
El Dr. Héctor Negri, y su cátedra del Ius naturismo, entiende que "el Derecho es un proyecto de armonía social fundado y realizado en el respeto a la persona del hombre". Cuando habla de Proyecto, entiende un diálogo hacia el futuro. Considera que el Derecho es un orden que se proyecta en fórmulas (leyes). Su objetivo es la armonía social, que se construye a través del diálogo, pues en el Derecho el Hombre procura resolver su natural insuficiencia mediante el diálogo respetuoso. El Derecho es abstracto, porque no se legisla sobre un caso particular, concreto o personal, sino que se toma la generalidad (a todos los hombres) intentando abarcar la mayor cantidad de conflictos posibles.
Existen Dos tipos básicos de orden el Material (las cosas que podemos ver) y el No Espacial (que no se establece visualmente). El Derecho, en primer lugar, está en un plano ideal (no espacial). Para poder proyectarlo hay que trasladarlo al plano escrito (fórmulas). Esto facilita la transmisión, la educación y el conocimiento del derecho.
Para el Dr. Borda el derecho "es un conjunto de conductas humanas conforme a la justicia".
El Derecho presenta dos puntos de vista que funcionan en conjunto: el Objetivo (que hace referencia a los conjuntos o grupos de normas) y el Subjetivo (que se refiere a la manera individual que se pone en ejercicio el derecho). Es decir que Objetivamente la ley existe para todos y Subjetivamente es la práctica de ese ejercicio/derecho.
El derecho siempre tiene presente al ELEMENTO MORAL. Este ELEMENTO MORAL protege un bien, me protege y me representa. El Derecho me representa porque reconoce el elemento moral.
El elemento moral puede presentarse de dos maneras: Expresamente o Implícitamente.
El Elemento Moral marca una gran diferencia con el Derecho Positivo; El derecho Positivo considera que el derecho es lo que el Estado es lo que dice que es, lo que el Estado legisla, por eso también se lo llama Derecho del Estado.
La actividad humana se rige por distintos tipos de reglas:
Las normas jurídicas se encuentran compuestas por estos tres tipos de reglas:
- TECNICAS: indican los medios para aplicar el derecho. Por ejemplo el derecho procesal.
- MORALES: hacen al bien propio. Por ejemplo el Derecho subjetivo.
- SOCIALES: El bien común, que no es igual en todas las sociedades ni en todas las épocas pues el derecho considera la conciencia colectiva.
Sus características esenciales
Las características presentes en el derecho:
- Creación del hombre, porque no se produce natural o automáticamente,
- Expresion de una idea, no de cualquier idea sino de una que contiene valores rectores (que diferencian lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, etc). Estos valores son expresados mediante el derecho.
- Obligatorio, por el contenido moral que conlleva, por ello lo debo cumplir. El derecho busca la igualdad (para ello garantiza) y no el Poder.
- Universal, no es solo para un grupo, sino que pertenece a todos por igual.
Los fines del derecho
Son fines del derecho:
El derecho y la paz
La Paz y el derecho son coetáneos o simultáneos. El Derecho aporta Paz y convivencia social, y la Paz es el presupuesto del desarrollo del Derecho (ya que la paz es necesaria para la existencia del derecho y su estabilidad). El Derecho sustituye la lucha violenta por una solución pacífica.
El derecho y la seguridad
La Seguridad que proporciona el Derecho se basa en su inviolabilidad. La Seguridad Jurídica supone que los derechos una vez fundados tienen que subsistir sin que nadie los discuta o perturbe, y que las decisiones jurídicas una vez formuladas deben ser mantenidas (para ofrecer certeza).
La estabilidad de las reglas jurídicas hace mucho para alejarnos de la angustia del cambio constante y abrupto. Así, la lucha por la seguridad es también la lucha contra la arbitrariedad.
El derecho y la justicia
La Justicia requiere no solo respeto a los derechos adquiridos sino también de ciertos organismos destinados a castigar su violación. Es decir que haya medios institucionales para hacer efectivos esos derechos.
De esto derivan dos institutos básicos del derecho:
- Irrectroactividad de las leyes: este instituto es una garantía de que una ley nueva no va a convertir en delito los actos o hechos ya efectuados.
- Cosa juzgada: impide que una misma cuestión sea juzgada dos veces. Luego de agotados los plazos de apelación, una sentencia se torna firme y adquiere el instituto de cosa juzgada. Esto da validez a los fallos judiciales
En todas las culturas y en todas las épocas la justicia aparece evidenciada en tres aspectos:
- Virtud moral: Cicerón decía que la Justicia es un hábito del alma observado en el interés común que da a cada cual su dignidad.
- Ordenamiento jurídico: Es el acto justo, consiste en cumplir el derecho. Esto es que la relación jurídica que le da origen a ese acto se encuentre regulada por las normas jurídicas previamente determinadas, es decir que exista una ley anterior al hecho.
- Ideal al que debe tender el derecho: Es lo que le da un contenido progresivo, es un valor que va mas allá de las opiniones personales.
El derecho y la arbitrariedad
La arbitrariedad consiste en un abuso de poder, sin fundamento objetivo, que tienen las personas en el ejercicio de sus cargos. Solo se da en aquel que cuenta con el poder suficiente para imponer su voluntad.
Las personas obran, muchas veces, por capricho, maldad, odio o por interés propio. A veces realizan actos contrarios a la razón y a la justicia. Desconocen el valor propio del hombre, entendiéndolo como cosa.
Los medios que se utilizan en la arbitrariedad se caracterizan por ser excepcionales, extraordinarios y distintos a los que se suelen utilizar en casos análogos.
Los actos arbitrarios encierran una profunda injusticia, por ejemplo los mandatos o prohibiciones de un déspota (que recompensa o castiga según su humor).
El derecho a diferencia de la arbitrariedad se maneja con reglas determinadas y solo admite diferencias que están justificadas moralmente, por ejemplo la diferencia entre un adulto y un menor.
Insuficiencia del derecho como norma única de vida
La necesidad de trascendencia del hombre excede al Derecho. El hombre muchas veces se encuentra fuera del ámbito del derecho.
Se debe comprender la insuficiencia del Derecho para regular toda la existencia humana. Es imposible pretender fijar pautas sobre todos los ámbitos o relaciones, intentar abarcarlo correctamente por el orden jurídico es un error.
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Unidad 3
Ubicación sociológica del derecho
Sociológicamente el Derecho se encuentra ubicado dentro de las relaciones respetuosas, pues es el orden del reconocimiento.
El derecho no es el único modo de ordenamiento posible. El derecho tampoco regula toda la vida del hombre, solo una parte. Hay una gran parte del obrar humano que queda librada al libre albedrío (el hombre es libre de elegir, y si lo hace incorrectamente es responsable de sus actos). Por ejemplo las creencias religiosas, las opiniones, etc.
En tanto procura la armonía social, el Derecho no puede estar ajeno a las diversas relaciones que el hombre puede tener con sus semejantes. El derecho considera que algunas de estas relaciones propician el dialogo y hacen crecer al hombre, mientras que otras lo obstaculizan (por ejemplo la violencia y el odio).
Por ello es que el derecho establece pautas de convivencia fundados en el respeto recíproco de la dignidad esencial del hombre, al mismo tiempo que rechaza y limita a la violencia.
En la comunidad el derecho vive una relación "conflictiva por defecto".
Las relaciones sociales
El hombre es un ser relacional. La vida social presenta una gran gama de interrelaciones. Si bien cada una de las relaciones es irrepetible y única, se han encontrado patrones comunes que permiten clasificarlas en categorías básicas.
La comunidad
Es la relación Social de trato mas intenso, esta presidida por el amor.
Los vínculos que presenta son de orden personal (entre seres que se conocen), ligan a los miembros por lo interior. Los miembros tienen mucho en común, se da una "comunión existencial". Los miembros se brindan recíprocamente.
Esta relación solo se da en grupos pequeños, con un alto grado de convivencia y de coparticipación de experiencias de vida.
En este tipo de relación el derecho sólo se proyecta cuando existe un conflicto o cuando se rompe el diálogo entre sus partes.
El ejemplo ideal de comunidad es la familia.
El reconocimiento
El reconocimiento sucede cuando las personas ven en el otro un yo. En esta relación predominan el respeto y la igualdad (sin llegar a la cima del amor). Esta actitud de respeto es la mínima necesaria para que el diálogo pueda crearse. Son relaciones que no requieren de la intimidad o de la copresencia, por lo que pueden extenderse a todas las personas.
Los sujetos en esta relación son libres e independientes, presentan objetivos propios e intereses en común por los que acuerdan basándose en el respeto
El reconocimiento es un acuerdo o una estipulación sobre un fin en común. Esta relación puede ser fugaz o duradera.
En este tipo de relación el derecho interviene con mayor amplitud.
El poder
Se presenta con una desigualdad entre las partes. La relación se configura como una relación de dominio- sumisión u obediencia. La libertad de uno (poder) se expande en detrimento de la libertad del otro (sumisión), resultando en un tipo de vínculo conflictivo por la contradicción de las partes.
La parte que sustenta el poder concibe a la otra parte como un objeto o instrumento. En la Relación de Poder, el poderoso trata siempre de dominar de expandirse.
Muchas veces se relaciona al poder con la AUTORIDAD, pero estas palabras no deben confundirse. La autoridad invita a que realicemos lo que hay en nuestra libertad, no desea que seamos como él sino como nosotros mismos. La autoridad no desea dominar, sino servir desinteresadamente (algo que ha recibido y debe transmitir). La autoridad se basa en la igualdad entre quien la ejerce y quien la recibe.
En la Relación de Poder se utiliza al otro como medio para un fin determinado, en la Relación de Autoridad se solicita al otro que obre libremente.
Violencia
Este vínculo se establece mediante el odio, la recusación, la agresión.
En el odio se reconoce la existencia del otro pero se intenta finalizar toda relación con el e incluso suprimir su existencia. Es decir que al menos una parte busca el daño y la destrucción de la otra parte. Los intereses de las partes son contradictorios.
La violencia se puede presentar de diversas maneras: violencia física (en todas sus formas, incluso el asesinato) o violencia psicológica (indiferencia, agresión verbal, etc.).
Ante la Relación de Violencia el Derecho se estanca. Una vez desatada la violencia no se puede parar, en ella las partes no se reconocen derechos.
El Derecho admite la lucha pacífica. Para ello renuncia a la Justicia y a la Seguridad, esto lo hace para otorgarle libertad a las partes. Por ejemplo la libertad de comercio, donde pacíficamente las partes luchan por el equilibrio.
La sociabilidad insociable de Kant
Kant explica que por naturaleza el hombre nace sociable (es un zoon politikon). El hombre por naturaleza es ANTISOCIAL (insociable), egoísta, egocéntrico, y solo se relaciona con los otros por necesidad (intereses propios, subsistencia, pautas culturales, etc.). Según el autor una necesita de la otra, no se explican por separado, existen las dos: sociabilidad e insociable.
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4: La Conciencia Jurídica
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El sentimiento y la conciencia del derecho
Aunque el orden jurídico es obra conciente y deliberada del hombre, su contenido resulta del sentimiento moral de respeto recíproco. Por lo que podemos decir que el Derecho tiene un origen en el sentimiento.
Por otra parte, cualquier humano, sin necesidad de formación jurídica alguna, sabe lo que es su derecho así como cuál es el derecho ajeno y la necesidad de respeto ante ambos.
Una vez reconocida la intrínseca dignidad del hombre, la voz de la conciencia se manifiesta indicando la exigencia moral de que la sociedad se organice en una armonía que se funde en respeto.
Según Cátedra Duhalde: “La creación del Derecho corresponde a la capa conciente de la personalidad humana, pero el contenido del Derecho creado le viene al hombre de las capas de su personalidad profunda o inconsciente.
La paulatina captación de los valores morales y la evolución del derecho
El hombre va conociendo los valores en el transcurso de la historia -personal y humana- .
Eso no significa que los valores sean los mismos históricamente, pues van cambiando con las épocas y las civilizaciones, evolucionan simultáneamente con la conciencia humana. Algunos valores e instituciones de gran envergadura del pasado, hoy ya no son correctas, por ejemplo la esclavitud y la tortura.
La creciente ratificación de la dignidad humana en nuevos ámbitos hace que el derecho evolucione y se amplíe, abarcando nuevos ámbitos.
Según Del Vecchio, los pasos que llevan al progreso del derecho (en concordancia con la evolución moral del hombre) son:
- LA ELABORACION REFLEXIVA Y CONCIENTE DEL ORDEN JURÍDICO TENEN PREMINENCIA FRENTE A LA ELABORACION DELIBERADA: incluso históricamente se ha estudiado la forma de fundar y ordenar los derechos para una mejor comprensión.
- EL PAULATINO ABANDONO DE LA PARTICULARIDAD DE LA SOLUCION JURÍDICA HASTA VOLVERLA UNIVERSAL: en un principio el Derecho se encontraba muy ligado al seno del grupo, pero con el tiempo reconoció los derechos por la dignidad humana, éstos derechos prevalecieron y se desarrollaron con el tiempo.
- EL TRASPASO DE LOS MOTIVOS PSICOLOGICOS INFERIORES A LOS MOTIVOS MORALES SUPERIORES: de las necesidades primitivas de origen del derecho y el orden jurídico (organizarse contra lo desconocido, por ejemplo), a que prevalezcan motivos superiores como la convivencia y la cooperación.
- EL PASAJE DE LA AGREGACIÓN NECESARIA A LA ASOCIACION VOLUNTARIA: en un principio la penalidad era grupal, contra el grupo del ofensor, y un individuo fuera de su clan no tenía ni personalidad ni religión. De a poco el hombre comprende su individualidad y puede emigrar y unirse a otros grupos, teniendo responsabilidad propia, patrimonio. Hoy por hoy, si bien el hombre es libre de independizarse de la sociedad, la realización personal se alcanza gracias a los otros. Este progreso jurídico, es a la vez un más amplio progreso moral.
La conciencia falsa
Es la discordancia que existe entre lo que se intenta hacer y lo que se debería hacer en cuanto al derecho. La conciencia falsa no es el fiel reflejo de la conciencia moral, sino una manipulación del Derecho que atiende a determinados intereses. El espacio del Derecho es ocupado, entonces, por intereses y criterios propios de otros órdenes sociales.
Un derecho incorrecto o una solución jurídica falsa es un derecho degradado que puede convertirse en instrumento do conquista y sometimiento y no ya como proyecto de armonía en función del bien moral.
En resumen, la falsa conciencia es una falsa captación de los valores (ya sea conciente o inconsciente); o bien, es una falsificación de valores, sobre la base de ideologías falsas, que establecen valores a realizar por el orden jurídico.
En el área del Derecho, para superar las falsas conciencias o ideologías falsas, habría que considerar en principio la dignidad del hombre y analizar las reglas a la luz del mismo, y así aceptar las positivas y descartar las que no lo respeten por ser ideológicas.
El sentimiento de grupo y la ideología de la comunidad abstracta
Ya dijimos que en un principio el hombre solo tenia sentido en comunidad y como comunidad. Pero la autoconciencia de individualidad le dio atributos personales. Así el hombre comienza a percibirse como Individuo y como Ser Personal.
Así se llega de la conciencia grupal de la moral a la idea de lo Universal.
A partir de entonces, aunque el hombre siga viviendo en sociedad, el derecho exige que se preserve su dignidad aun ante la sociedad misma.
El Derecho pues florece y se desarrolla en la medida en que el Hombre es respetado como persona.
Así y todo, existen mecanismos par distorsionar la conciencia jurídica. Esto implica el resurgimiento de aquel sectario sentimiento de grupo: el de la ideología de la comunidad abstracta.
Este tipo de doctrinas exaltan y sostienen la incondicionada superioridad del grupo sobre el individuo, sostienen que “Tu no eres nada, la Patria lo es todo”. Suelen ser el producto de un Primitivismo Moral. Generalmente revelan aquella falsa conciencia que encubre una realidad de opresión. En estas épocas la comunidad auténtica del Derecho debe silenciarse y el Derecho en sí tiene grandes obstáculos. Aquí se habla de la “gran comunidad nacional” y se la trata como si fuera la comunidad de amor, pero esto último se lo impone con violencia y poder, y quien no se someta dócilmente a esto es presentado como enemigo. En estos casos los miembros del sector dominante se presentan como “los protectores de la nación” o “los restauradores del orden y la Justicia”.
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